04/04/2014 - Surge uma luz no fim do túnel para a tributação do Comércio Eletrônico


O Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu emfevereiro último o ProtocoloICMS nº21, assinado por 17 Unidades Federadas em abril de 2011,com o objetivo de estabelecerque,nasvendasinterestaduaisde produtos pela internet ou telemarketing,parte doImposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS)seja devido aoEstado de destino, onde reside o consumidor final. As Unidades signatárias firmaram acordo pois o faturamento anual do comércio eletrônico, no Brasil, passou de R$ 0,5 bilhão em 2001 para R$ 22,5 bilhões em 2012, um crescimento de aproximadamente 4.400% em 11 anos. Como a grande maioria das empresas de e-commerceé sediadana região Sudeste, os Estados menos desenvolvidos seveemdemasiadamente prejudicados na repartição das receitas tributárias do imposto. Baseadas nos dispositivos constitucionais que visam a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III do art. 3º, da CRFB/88), as Unidades Federadas do Norte, Nordeste e Centro-Oeste firmaram o Protocolo em causa, determinando que cabe ao Estado de destino a diferença entre as alíquotas interna e interestadual aplicáveis à operação. O problema é queeste acordo viola frontalmente dispositivo constitucional, o qual determina que, nestas operações, o recolhimento do imposto cabe integralmente ao Estado de origem da mercadoria, aplicando-se a respectiva alíquota interna (art. 155, 2º, VII, b da CRFB). Outrossim, o Protocolo ICMS nº 21/11 infringeoutros direitos garantidos pela Constituição Brasileira, entre eles oprevisto noart. 152, que veda o estabelecimento de diferenças tributárias entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino; o art. 150 V, que assegura a livre circulação de bens e pessoas; e o art. 170 IV, que determina a livre concorrência e livre iniciativa. Ademais, ao contrário do que se esperava, o protocolo não soluciona os problemas eminentes da guerra fiscal e ainda acirra mais a competitividade entre as Unidades Federadas, já que os Estados do Sudeste,osmaiores beneficiários por sediarem as empresas de e-commerce, são os mesmos que não aderiram ao acordo. Há, sim, um grande desequilíbrio no pacto federativo relativo à distribuição de receitas, acentuando as desigualdades sociais e regionais, com grandes perdas para os Estados das regiões menos desenvolvidas. Mas isto não legitima os Estados mais pobres a promoverem reformas tributárias à margem da Constituição Federal. O Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) já se mostrou disposto a resolver conflitos de interesse através da instituição de Convênios ICMS entre os entes federativos. Em 2000, por exemplo, um Convênio dividiu a base de cálculo do ICMS em 55% para o Estado de origem e 45% para o Estado de destino, na realização de vendas interestaduais de automóveis, realizadas direto da fábrica para o consumidor pela internet. Sob essa ótica, os estados do Sul e Sudeste precisariam aceitar repartir o seu quinhão com os demais de forma voluntária, mas se aConstituiçãopermite a extração integral do imposto por parte dos Estados de origem da mercadoria, o que levaria estes estados a abdicarem de partedestareceita. Outra solução seria umaEmendaConstitucional que estabeleça, nas operações de bens e serviços à consumidor finalnão contribuinte localizado em outro Estado, a referida repartição.Neste sentido, inclusive, encontra-se em tramitação no Congresso Nacional a PEC nº 197/2012, que modifica a respectiva sistemática de repartição de receitas, definindo a aplicação da alíquota interestadual nestas operações, cabendo ao Estado destinatário o valor da citada diferença de alíquota. Esta proposta já foi aprovada pelo Senado, estando, agora, em fase de apreciação pela Câmara de Deputados. O fato é que agora o cenário parece ter mudado. Isto porque, os Secretários dos Estados aprovaram na última reunião do CONFAZ, realizada em 21 de março de 2014,a repartição doICMS relativo às compras não presenciais realizadas para consumidores finais não contribuintes, entre os Estados produtores e consumidores. Durante este encontro, os Secretários, inclusive os dos Estados que seriam mais prejudicados com a decisão, como São Paulo e Rio de Janeiro, aceitaram a proposta de distribuir o ICMS do comércio eletrônico, de forma gradual, a razão anual de 20% do imposto que caberia ao Estado de destino, ou seja, a diferença entre a respectiva alíquota interna e a interestadual. Em cinco anos, equipara-se, nestas operações, a repartição federativa de receita aplicável às operações ente contribuintes. Neste sentido, diante do acordo firmado entre os Estados, esta posição será enviada ao relator da PEC nº 197/2012, para que a sistemática transitória seja incluída na proposição em causa e, consequentemente, facilitada a aprovação da mesma. Vamos aguardar os próximos capítulos. Caio Nobre Britto Advogado, graduado em direito pela Faculdade Ruy Barbosa/DeVry Brasil. Pós Graduado e Especialista em Direito Empresarial com ênfase em Direito Tributário pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. Especialista em gestão e planejamento de tributos indiretos, autor de diversos artigos. Sócio fundador e head da equipe de Tributário do TMB Law.