08/05/2014 - A Guerra fiscal do ICMS e a proposta de súmula vinculante


A Procuradoria-Geral da República (PGR) apresentou, na segunda-feira (31/03), perante o Supremo Tribunal Federal (STF), parecer pela aprovação da Proposta de Súmula Vinculante (PSV nº 69), que declara inconstitucional “qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ”. A PGR opinou também, pela não modulação de efeitos, o que não convalidaria os incentivos já concedidos. Segundo o Procurador-Geral da República, “Quanto à modulação dos efeitos da decisão, prevista no art. 27 da Lei nº 9.868/99, parece não ser necessária. Primeiro, porque a proposta está pautada em entendimento que já vem sendo reiteradamente adotado pelo Supremo Tribunal Federal ao tratar de ações que envolvem a chamada “guerra fiscal” e cujos desfechos não mencionam eventual modulação de efeitos”. O fato é que, uma vez aprovada à Proposta de Súmula Vinculante (PSV), as legislações estaduais que concedem benefícios sem aprovação do CONFAZ podem ser declaradas inconstitucionais logo em primeira instância. No tocante ao próximo passo a ser dado, o presidente do STF, ministro Joaquim Barbosa, submeterá o parecer da PGR e as manifestações apresentadas pela sociedade durante a consulta pública (em 2012) para análise da Comissão de Jurisprudência (composta pelos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes - presidente da Comissão). De acordo com o Regimento Interno do STF, a comissão terá que se pronunciar pela aprovação, revisão ou cancelamento da Proposta de Súmula Vinculante (PSV), em um prazo de 15 dias. Decorrido esse prazo, a PSV, com ou sem a manifestação da comissão, será submetida para apreciação dos demais ministros da Corte, pelo mesmo prazo comum. Somente depois disso, o texto da súmula será submetido à votação pelo Plenário da Corte, onde os ministros apresentarão seus votos pela aprovação, cancelamento ou edição da PSV. Não há um prazo estabelecido para que isto ocorra. De acordo com o Procurador-Geral da República, “No mérito, o pedido deve ser acolhido, visto que pautado na pacífica - e correta, no entender da Procuradoria-Geral da República - jurisprudência desta Corte no sentido de que a concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC nº 24/75, é inconstitucional.” Assim, caso a súmula vinculante seja aprovada, os Estados “concorrentes” ou partes julgadas prejudicadas poderão reclamar direto ao Supremo, alegando o descumprimento do enunciado sumulado, o que será um caminho célere para afastar o incentivo inconstitucionalmente concedido, se comparado com o rito das ações de controle concentrado ajuizadas até hoje. Cumpre lembrar que, em 2011, o STF julgou 14 (catorze) processos e decidiu pela inconstitucionalidade das leis de 7 (sete) Estados que concederam incentivos fiscais e desrespeitaram a Lei Complementar nº 24/1975, que só autoriza os Estados concederem incentivos fiscais “por unanimidade” no CONFAZ. Diante da falta de acordo político sobre essa questão, em 26 de abril de 2012, o STF colocou em consulta pública a Proposta de Súmula Vinculante nº 69 (PSV nº 69). Nessa oportunidade, o Supremo recebeu diversas manifestações de vários Estados, entidades e empresas, a maioria contrárias à aprovação do texto. Referida Proposta de Súmula Vinculante (PSV) vem ratificar a pacífica jurisprudência do STF, no sentido de conferir maior segurança jurídica na concessão de benefícios fiscais relativos ao ICMS, que, por sua vez, não podem ser conferidos sem a prévia celebração de Convênio aprovado pelo CONFAZ. Caio Nobre Britto Advogado, graduado em direito pela Faculdade Ruy Barbosa/DeVry Brasil. Pós Graduado e Especialista em Direito Empresarial com ênfase em Direito Tributário pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. Especialista em gestão e planejamento de tributos indiretos, autor de diversos artigos. Sócio fundador e head da equipe de Tributário do TMB Law. Leonardo Theon de Moraes Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós Graduado e Especialista em Fusões e Aquisições e em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, autor de diversos artigos, membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Sócio fundador e head das áreas de fusões e aquisições, societário, contratos, recuperação de empresas e falência, do TMB Law.